▼本文作者▼
江南大学法学学士
厦门大学法律硕士
专注公司法、合同法、民商事争议解决
“大数据杀熟”是指互联网平台对老用户杀熟。大数据挖掘算法获取用户信息并对用户进行“画像”分析，基于其获取的用户消费频率、消费习惯、消费能力等信息，在消费者不知情的情况下，向老用户收取高于新用户的价格，且该价格并不反映成本差异，实现“千人千价”。
差别定价只是“大数据杀熟”的表象，利用算法权力实施价格其实才是“大数据杀熟”的本质。
在平台型“大数据杀熟”中，“算法黑箱”是算法差异化定价最主要的成因之一。由于算法从输入数据到输出决策结果的逻辑过程并不向外界公开，因此形成了“算法黑箱”。用户在使用算法时仅能获知算法运行的结果，而算法使用的数据、分析逻辑等关键过程则被“算法黑箱”隐藏，算法的非透明性导致算法歧视更加隐蔽。此外，算法设计者由于掌握着大数据信息而占据信息优势，从而能够更轻易地对用户进行区别对待；而用户间却不了解彼此的信息，且在大多数情况下用户只能查看到自己使用算法的运行结果，而不了解其他用户的运行结果，这导致用户甚至无法发现自己已经成为了被歧视群体中的一员。
消费者抵制的是不透明的算法规则以及个人网络痕迹的滥用，在“算法黑箱”的背景下，基于对未知的恐惧，个人信息提供者不清楚自己的哪些个人数据会被获取，哪些数据影响决策价格。
算法个性化定价下可能造成过高定价，经营者利用大数据获取消费者******支付意愿榨取消费者剩余，实际上是一种欺诈的手段。
为规范互联网信息服务算法推荐活动，维护国家安全和社会公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进互联网信息服务健康发展，国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部、国家市场监督管理总局联合发布《互联网信息服务算法推荐管理规定》（以下简称“《规定》”），于2022年3月1日起正式施行。
《规定》出台主要基于两个方面的考虑。一是深入推进互联网信息服务算法综合治理的需要；二是积极促进算法推荐㐏规范健康发展的需要，其中就包括对“大数据杀熟”等深刻影响正常传播秩序、市场秩序、社会秩序的不良商业行为的规制需要。
《规定》首次明确了算法推荐服务治理和相关监督管理工作的主管部门，为电信、公安、市场监管等有关部门。
《规定》第四条确立了算法领域公正公平、公开透明、科学合理和诚实信用的原则。
《规定》第二十一条直接剑指“大数据杀熟”，规定算法推荐服务提供者向消费者销售商品或者提供服务的，应当保护消费者公平交易的权利，不得根据消费者的偏好、交易习惯等特征，利用算法在交易价格等交易条件上实施不合理的差别待遇等违法行为。
自此，遏制平台经济“大数据杀熟”行为有了更为直接、细致的法律依据。
“大数据杀熟”除了涉及上述个人数据权利、算法应用等问题外，还涉及到至关重要的消费者权益保护问题。尽管当前“大数据杀熟”这一现象已经引起社会关注，但是2019年背景消费者协会进行的社会调查结果显示出，消费者在遭遇“大数据杀熟”后的维权意识并不强烈。
（一）违法性分析
从法律角度来讲，表现为“大数据杀熟”的算法差异化定价大大侵害了用户的合法权益，包括但不限于网络消费者的知情权、消费者的公平交易权、威胁用户个人数据安全等等，现有很多法律法规都对“大数据杀熟”行为的违法性作了明确界定。
《规定》 算法推荐服务提供者向消费者销售商品或者提供服务的，应当保护消费者公平交易的权利，不得根据消费者的偏好、交易习惯等特征，利用算法在交易价格等交易条件上实施不合理的差别待遇等违法行为。
《个人信息保护法》 个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。个人信息处理者不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别对待。
《消费者权益保护法》 经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。消费者享有知情权、公平交易权。
《反垄断法》 禁止企业对交易条件相同的交易相对人实行差别待遇行为。
《价格法》 经营者的定价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。
《关于平台经济领域的反垄断指南》 将基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力消费偏好、使用习惯等实行差异性交易价格或者其他交易条件的行为，纳入认定平台经营者垄断行为的考量范围。
（二）保护路径
在遭遇“大数据杀熟”事件后，平台用户或者平台消费者可以依据上文中列举的相关法律、法规、规章等，向消费者协会投诉举报、向网信部门和电信、公安、市场监管等有关部门投诉、举报，再由有关部门依据职责，按照相关法律、行政法规和部门规章的规定予以处理。
平台用户或者平台消费者也可以依法向人民法院起诉，在涉及欺诈的情形下，还可以向人民法院提出以下主张：
（1）请求人民法院撤销合同。经营者隐瞒商品或服务的真实情况使得消费者基于错误认识与经营者达成交易，是一种欺诈行为。消费者在受欺诈的情形下实施了民事法律行为，可以请求人民法院撤销合同。
（2）请求惩罚性赔偿。《消费者权益保护法》第五十五条确立了惩罚性制度，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者客观上实施了欺诈行为，消费者遭受了实际损失，二者之间存在因果关系，消费者即有权主张惩罚性赔偿。
（一）明确“大数据杀熟”行为的法律构成。
关于此问题，有专家学者建议确立以下四个方面的基本要件：
1、行为主体是通过远程购物端向消费者提供商品或服务的经营者，熟客的范围应当限定为在同一商家或平台消费两次以上的消费者。
2、行为客体必须是针对同一商家或者平台提供的同种商品或者服务。
3、经营者未事先在公告页面告知消费者设置了区别性定价以及未说明正当理由。
4、在同等交易条件下，消费者就同一商品或者服务支付了更高价格，并且该价格差异不反映成本差异。
（二）适当情形举证责任倒置
算法技术具有一定的专业性和隐蔽性，作为普通的用户很难知晓算法技术背后的运算规则，因此在进行民事侵权诉讼中往往由于证据不足而承担败诉的结果。
刘权、北京三快科技有限公司侵权责任纠纷案
原告认为：原告认为被告对其多收取的1元钱配送费是“大数据杀熟”区别定价，侵犯了其知情权、公平交易权等。
举证责任分配：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一、二审法院均认定原告应当对被告存在价格欺诈行为负举证责任。
裁判理由：本案中原告只是提供了被告在原告下单时比其同事多收1元的配送费的证据，但被告的外卖配送费是动态调整的，订单量大时配送费上涨，而原告与其同事下单时间并不一致，两者的配送费不具有可比性。综上，现有证据不足以证明被告对原告多收1元的配送费是利用“大数据”区别定价，侵犯了其公平交易权等。
判决结果：原告败诉。
“大数据杀熟”案件中，当事人难以对损害行为提供充足的证据，因此笔者建议在类似案件中原告只需提交初步证据证明个人信息处理者具有侵权行为（被告实行个性化定价），之后应当由被告承担其算法决策过程及结果是否符合相关法律规定的举证责任。
当前，大部分消费者的数据安全意识淡薄，随意授权访问权限、忽略隐私条款协议、过度退让自身权利，陷入了主动透露数据、个人信息等困境，我们在此建议平台用户在浏览网页时尽可能及时删除历史记录，注重数据、个人信息与隐私的保护，防止“数据面包屑”被不正当利用。我们在通过平台进行交易时，也要尽量货比三家，了解不同平台商品的价格，模糊个人信息特征。最为关键的是，当我们的合法权益受到侵害的时候，应当保留证据，并及时通过合法途径维护权利，如举报、投诉等，养成自我保护的意识与权利意识，以维护自身合法权益、避免无端损失。
参考文献：
[1]许明月、陈小维：《“大数据杀熟”行为的法律规制——以消费者权益保护为视角》，《西南石油大学学报（社会科学版）》，第23卷第6期。
[2]文铭、莫殷：《大数据杀熟定价算法的法律规制》，《北京航空航天大学学报（社会科学版）》。
[3]于洋：《论电商平台的差异化定价行为》，《市场周刊》，2021年第76期。
[4]曹阳华：《算法个性化定价的违法性界定——基于《个人信息保护法》分析》，《经济研究导刊》，2021年第34期。
[5]刘朝：《算法歧视的表现、成因与治理策略》，《社会治理》。
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